viernes, 5 de junio de 2009

RTVE: DICTAMEN DEL CONSEJO DE ESTADO



Ya dice el refrán:
No hay 2 sin 3.


Consejo de Estado: Dictámenes
Número de expediente: 884/2009 (PRESIDENCIA)
Referencia: 884/2009
Procedencia: PRESIDENCIA
Asunto: Anteproyecto de Ley de Financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española.
Fecha de Aprobación: 28/5/2009
TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 28 de mayo de 2009, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:
"El Consejo de Estado, en cumplimiento de la Orden de V. E. de 25 de mayo de 2009 (registrada de entrada el mismo día), ha examinado el expediente relativo al anteproyecto de Ley de Financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española.
Resulta de antecedentes:
1. El proyecto
El anteproyecto de Ley sometido a consulta consta de una exposición de motivos, nueve artículos, tres disposiciones adicionales, cuatro disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y tres disposiciones finales.
La exposición de motivos comienza expresando que la Ley 17/2006 supuso una importante reforma del sector audiovisual de titularidad estatal; hace referencia a sus aspectos más destacados como la creación de la Corporación RTVE, la definición del servicio público de radio, televisión y servicios conexos e interactivos, la encomienda de su prestación a la Corporación y el mandato-marco que el Parlamento deberá aprobar cada nueve años. La reforma perseguía además la independencia del organismo público prestador del servicio de radio y televisión estatal como se reflejó en la regulación de los nombramientos de los máximos responsables de la Corporación y en los controles profesionales.
Añade la exposición de motivos que la independencia política constituye sólo uno de los pilares de la reforma, el otro es la independencia económica para cuya consecución la Ley 17/2006 adoptó un modelo de financiación mixta bajo el principio de equilibrio presupuestario. Estima que la fórmula de combinación de ingresos públicos con comerciales no es libre: primero, la nueva Directiva Europea de Medios Audiovisuales sin Fronteras, que deberá ser incorporada a la legislación española antes de finalizar este año, mantiene el límite de doce minutos por hora de reloj para la emisión de publicidad; segundo, el artículo 32.2 de la Ley 17/2006 establece que "el contrato-programa deberá incorporar restricciones adicionales a las establecidas con carácter general en la Ley 25/1994, de 12 de julio, para la emisión de publicidad televisiva"; y, tercero, esa previsión de restricciones adicionales se reitera en el mandato-marco para la CRTVE aprobado por las Cortes en diciembre de 2007. Las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para 2008 y 2009 incluyeron reducciones de publicidad, situándose el tope máximo de emisión publicitaria para la Corporación en 10 minutos por hora de reloj, siendo preciso compensar el descenso de ingresos con fondos públicos. La reducción de la publicidad en la Corporación RTVE tiene como objetivo garantizar la estabilidad en sus ingresos y favorecer el equilibrio presupuestario, lo que permite reforzar la independencia del servicio público y facilitar la determinación de la compensación a RTVE para poder cubrir el servicio.
El actual estado de cosas, prosigue la exposición de motivos, aconseja acelerar el proceso de cambio estructural del modelo de financiación de RTVE, renunciar definitiva e inmediatamente a los ingresos publicitarios y pasar a un sistema único de financiación basado en ingresos públicos, amortiguando situaciones de inestabilidad propias de los procesos de transición y consiguiendo que los efectos de la reducción publicitaria en RTVE se dejen sentir lo antes posible en el mercado televisivo. Esa es la finalidad del anteproyecto.
La medida debe aplicarse conjuntamente con otras destinadas a garantizar legalmente que la Corporación RTVE sea compensada suficientemente con los ingresos públicos que le permitan seguir prestando el servicio público encomendado en la ley y el mandato-marco, sin dejar de cumplir con el principio de equilibrio presupuestario. Considera lógico que quienes resulten beneficiados por tal decisión sean también quienes soporten, en parte, esa carga económica. La imposición de una aportación razonable a las operadoras privadas para la financiación de la televisión pública es una fórmula utilizada por otros países de nuestro entorno.
Las nuevas figuras tributarias que establece la Ley proyectada se ajustan plenamente a los principios constitucionales sobre la tributación.
La exposición de motivos precisa que el sistema que se establece toma en cuenta los ingresos de los sujetos pasivos y muy especialmente los que habrán de percibir por la supresión del régimen de publicidad retribuida en la Corporación RTVE. Estos beneficios concurren tanto en los operadores de televisión como en los de telecomunicaciones, todos los cuales ya actúan y van a seguir actuando en el mismo sector a través de las varias soluciones y medios técnicos existentes, así como a través de los que de inmediato se pondrán en funcionamiento. No obstante, las operadoras privadas de televisión y telecomunicaciones no pueden hacerse cargo de la totalidad de los ingresos que la Corporación RTVE deja de percibir por su renuncia al mercado publicitario, ya que de ser así no se conseguiría el efecto dinamizador del sector que también pretende esta medida. Por ello se ha optado por aplicar, al igual que en otros países de nuestro entorno, un porcentaje sobre los ingresos de los operadores del 3% para los de televisión comercial y del 0,9% para los de telecomunicaciones. En la medida en que los ingresos de ambos aumenten, bien por el fin del ciclo recesivo o bien por el aumento natural del consumo de contenidos audiovisuales tanto libre como codificado o de pago, aumentarían las cantidades recaudadas para financiar a RTVE. Además, se crea un fondo de reserva, dotado con los ingresos que superen el coste neto del servicio público que se preste, bien para atender a situaciones sobrevenidas o bien para reducir las aportaciones directas del Estado vía Presupuestos Generales. Este fondo, de no haber sido utilizado en 4 años, servirá para reducir las aportaciones del Estado. Su utilización total o parcial se efectuará contando con la supervisión y autorización del Ministerio de Economía y Hacienda.
Para completar el resto de las necesidades presupuestarias de RTVE, se recurre a una parte de los ingresos derivados de la aplicación de una aportación a las operadoras de televisión y telecomunicaciones -ya en vigor en España y en los países de nuestro entorno-, por la utilización de un bien de titularidad pública, el espacio radioeléctrico.
Por otro lado, al igual que se imponen a los operadores privados contraprestaciones por la prohibición a la CRTVE de emitir contenidos publicitarios y por la utilización de un bien público, se deben imponer contrapartidas a RTVE a cambio de la garantía de su estabilidad presupuestaria y para no distorsionar los principios de la competencia, como reforzar el carácter de servicio público de RTVE en sus contenidos y en su gestión, con obligaciones adicionales a las impuestas al conjunto de los operadores privados y a las ya establecidas en la normativa reguladora de la radio y la televisión de titularidad estatal.
La exposición de motivos finaliza afirmando que la Ley completa la reforma institucional, financiera y estructural del modelo de radiotelevisión pública estatal en España iniciada hace tres años, garantizando, a medio y largo plazo, su estabilidad financiera y, a corto, su equilibrio presupuestario. Y pretende que estos potenciales beneficios tengan como contrapartida el perfeccionamiento de un modelo que permita la existencia y la convivencia estable del sector audiovisual público y del privado en nuestro país.
El articulado se estructura en los siguientes capítulos:
- Capítulo I, Disposiciones generales (artículos 1 a 3). - Capítulo II, Ingresos por tasas y aportaciones (artículos 4 a 6). - Capítulo III, Ingresos derivados de la actividad (artículo 7). - Capítulo IV, Fondo de reserva (artículo 8). - Capítulo V, Obligaciones adicionales de servicio público (artículo 9).
La disposición adicional primera regula la adaptación a la nueva Ley del primer mandato-marco a la Corporación RTVE.
La disposición adicional segunda prevé la adaptación, también a la nueva Ley, de los estatutos de la Corporación RTVE y sus sociedades prestadoras de servicio público, así como una serie de exenciones fiscales y de aranceles y honorarios profesionales.
La disposición adicional tercera regula la concesión de un crédito extraordinario al Presupuesto en vigor de la Sección 15 "Ministerio de Economía y Hacienda" por importe de 165 millones de euros que será financiado con Deuda Pública.
La disposición transitoria primera declara que, a partir de la entrada en vigor de la Ley, la Corporación RTVE y sus sociedades prestadoras del servicio público no podrán emitir publicidad, televenta ni, en su caso, programas de acceso condicional, excepto en los supuestos a los que se refieren los apartados 3 y 4 del artículo 7 de la Ley. Determina la situación de los contratos celebrados antes de la entrada en vigor de la Ley y de los ingresos derivados de los mismos, disponiendo que las actividades concertadas se desarrollarán durante el periodo contractual, sin posibilidad de prórroga.
La disposición transitoria segunda indica que la CRTVE elaborará y ejecutará un modelo de transición durante el período a que se refiere el apartado 2 de la disposición transitoria anterior. Establecerá líneas de actuación en materia de autopromoción y de emisión de contenidos adaptadas a la nueva situación en la que no percibirá ingresos por publicidad.
La disposición transitoria tercera trata del régimen de exigibilidad de tasas y aportaciones en 2009. La disposición transitoria cuarta establece que las compensaciones por el cumplimiento de las obligaciones de servicio público, consignadas en los Presupuestos Generales del Estado a favor de la Corporación RTVE, se incrementarán en el ejercicio de 2009 hasta un máximo de 165 millones de euros.
La disposición derogatoria alcanza a cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en la Ley.
La disposición final primera modifica el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 7 de la Ley 17/2006, de 5 de junio, y declara que se entenderán constreñidas a las autopromociones y a la publicidad institucional las referencias a las competencias en materia de publicidad que se contienen en el artículo 16, apartado 4, letra f), en el artículo 20, apartado 2, letra c) y en el artículo 23, apartado 3, letra c).
La disposición final segunda señala que el Gobierno dictará las disposiciones necesarias para el desarrollo y ejecución de la Ley.
La disposición final tercera expresa que la Ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.
2. El expediente remitido al Consejo de Estado
El expediente consta de los siguientes documentos y actuaciones:
1. Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de mayo de 2009 por el que se solicita la emisión del dictamen del Consejo de Estado con carácter urgente, con anterioridad al día 29 de mayo, de acuerdo con el artículo 19 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, y en el artículo 128 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por Real Decreto 1674/1980, en relación con el anteproyecto de Ley de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española.
2. Memoria justificativa del anteproyecto de Ley de 25 de mayo de 2009. Indica que el nuevo modelo de financiación se basa en compensar la pérdida de los ingresos obtenidos por la Corporación RTVE, vía publicidad, mediante la tasa sobre la reserva del dominio público radioeléctrico, con un límite de 320 millones al año como máximo, y la creación de dos contribuciones específicas (una sobre los ingresos de los operadores de telecomunicaciones de ámbito estatal y supraautonómico, y otra sobre los ingresos de las sociedades concesionarias y prestadoras del servicio de televisión de ámbito estatal y supraautonómico). Además, para atender situaciones sobrevenidas o para reducir aportaciones directas del Estado a través de las Leyes de Presupuestos, se permite a la Corporación que se dote de un fondo de reserva del que podrá disponer previa autorización del Ministerio de Economía y Hacienda y que a los cuatro años ha de revertir necesariamente al Tesoro Público, si no se hubiera dispuesto de él.
3. Memoria económica del anteproyecto de Ley. Enumera las fuentes de ingresos sobre las que se basa el nuevo sistema. El anexo de la memoria económica examina el impacto, en los presupuestos del grupo CRTVE para 2009, de la entrada en vigor de la Ley.
El presupuesto inicial de explotación del grupo CRTVE para 2009 contempla unos ingresos publicitarios por un importe de 511,9 M euros, lo que supone una media mensual de 42,7 M euros. Luego, los ingresos publicitarios de un trimestre, a partir de esta media, son 128,0 M euros. Según los datos de evolución mensual de los ingresos publicitarios durante 2008 del grupo CRTVE, el incremento de los ingresos del último trimestre respecto al calculado mediante la media trimestral, por el componente estacional de los mayores ingresos en el último trimestre, es de 12,8 M euros. Si se toma esta cifra, extrapolándola al ejercicio 2009, resulta un total de 140,8 M euros. Por otra parte, cabe asimismo compensar mediante el crédito extraordinario los costes adicionales derivados de la producción de la programación sustitutiva del tiempo destinado a publicidad. Considerando un período de un trimestre sin emisión de publicidad, como se ha indicado, y un coste medio de 8,07 M euros por cada mes, resulta un total de 24,2 M euros el trimestre. Por tanto, el total de pérdidas de ingresos por no emisión de publicidad, por un lado, y de incremento de coste por la programación alternativa al tiempo de emisión de publicidad, por otro, es de 165,0 M euros.
En dicho anexo también se analiza el impacto en los presupuestos del grupo CRTVE para 2010 de la entrada en vigor de la Ley. Para el año 2010 prevé los siguientes ingresos (M euros):
- Aportación de los operadores estatales de telecomunicaciones: 230. - Aportación de los operadores de televisión: 131 - Porcentaje sobre la tasa del dominio radioeléctrico: 320 - Ingresos por la comercialización de productos y servicios: 17 - Aportación máxima por la prestación del servicio público: 502.
4. Informe de impacto por razón de género. Estima que la norma proyectada tendrá un impacto nulo en materia de género.
5. Informe de la Dirección General de Presupuestos del Ministerio de Economía y Hacienda de 6 de mayo de 2009. A los efectos establecidos en el artículo 55.2 de la Ley General Presupuestaria, teniendo en cuenta que el anteproyecto contempla el nacimiento de obligaciones económicas para el Estado, para las que no existe dotación en el Presupuesto en vigor, y no resultando de aplicación al caso los supuestos contenidos en el artículo 50 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, informa favorablemente la concesión del crédito extraordinario y su financiación con Deuda Pública. Añade que el anteproyecto debe ser remitido a dictamen del Consejo de Estado, en lo que a la concesión del crédito extraordinario se refiere.
6. Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de la Presidencia de 7 de mayo de 2009. No formula observaciones.
7. Diligencia de la Ministra Secretaria del Consejo de Ministros de 8 de mayo de 2009 para hacer constar que el Consejo de Ministros, a propuesta de la Vicepresidenta Primera del Gobierno y Ministra de la Presidencia y a los efectos de lo dispuesto en el artículo 22.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en su reunión del día 8 de mayo de 2009, ha tomado en consideración el anteproyecto de Ley de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española.
8. Informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 21 de mayo de 2009.
El informe analiza, en primer lugar, el contexto jurídico y expone el derecho comunitario y nacional que regula la materia objeto del anteproyecto. En segundo lugar, examina el contexto económico de los sectores afectados. Estos generaron en 2008 unos ingresos totales de 44.000 millones de euros con una aportación al PIB del 4%. El peso del sector se ha ido reduciendo en los últimos ejercicios (en 2005 suponía más del 4,5% del PIB). Los servicios que generan la mayor parte de los ingresos son tres servicios minoristas de comunicaciones electrónicas (telefonía fija, telefonía móvil y banda ancha o Internet) y los servicios de difusión de televisión. La inversión publicitaria total ha disminuido del ejercicio 2007 al 2008 en un 7,5%, siendo la caída en televisión del 11,1%. En tercer lugar, el informe realiza una valoración del anteproyecto que finaliza con las siguientes conclusiones:
1ª.- El modelo de financiación de RTVE descrito en el anteproyecto podría ser contrario a derecho, en particular en lo que respecta a su proporcionalidad (la financiación tendría que vincularse al coste neto de la prestación del servicio público) y al establecimiento de una aportación sobre los operadores de comunicaciones electrónicas.
2ª.- El modelo de financiación descrito en el anteproyecto repercutirá positivamente en los operadores de televisión en abierto, en menor medida en los operadores de televisión de pago y negativamente en los operadores de comunicaciones electrónicas, los cuales podrían buscar una compensación económica aumentando sus precios minoristas y reduciendo sus inversiones en un momento crítico para el despliegue de redes de nueva generación, lo cual iría en detrimento de los intereses de los servicios de comunicaciones electrónicas. En cuanto al mercado publicitario, se verá afectado en el sentido de contracción del mismo y previsible subida de los precios de la publicidad en televisión. 3ª.- Si lo que se pretende es establecer un modelo de financiación que cubra de modo proporcionado la eliminación de publicidad en RTVE, debería partirse de la cuantificación, con criterios de eficiencia, del coste del servicio público prestado.
4ª.- Dicho coste neto podría ser financiado con una partida de los Presupuestos Generales del Estado, con un porcentaje de lo ingresado por la tasa por la ocupación del dominio público radioeléctrico y con aportaciones por los operadores que prestan servicios de comunicación audiovisual, en proporción a los ingresos que reciben de dichos servicios, y con la exclusión de los de menores ingresos, pero en ningún caso con la imposición de una aportación sobre los ingresos brutos de los operadores de comunicaciones electrónicas en tanto que la misma pudiera ser contraria a la normativa comunitaria y a los principios constitucionales que rigen el sistema tributario.
5ª.- El destino de un porcentaje del rendimiento de la tasa sobre reserva del dominio público radioeléctrico a financiar las operaciones del servicio público de RTVE parecería justificado. Para conseguir una mayor financiación con cargo a dicho recurso, que permitiera eliminar la aportación de los operadores de comunicaciones electrónicas, sería aconsejable que (además de aumentar el porcentaje al 90%) se destinara a servicios móviles parte del dividendo digital, contribuyendo así además al desarrollo de nuevos servicios de gran valor añadido para el conjunto de la sociedad.
6ª.- En caso de que se mantuviera el sistema previsto, a pesar de las dudas de conformidad a derecho expresadas en este informe:
- Sería oportuno que, para la aportación a realizar por los operadores de comunicaciones electrónicas, se estableciera un umbral mínimo de ingresos por debajo del cual los operadores quedarían exentos y que se eliminara la diferenciación territorial. En cuanto a la base imponible, el gravamen habría de limitarse a los ingresos derivados de las actividades audiovisuales.
- En cuanto a la aportación a realizar por los operadores concesionarios y prestadores del servicio de televisión, sería preciso que, respecto a los sujetos pasivos, se estableciera un umbral mínimo de ingresos por debajo del cual los operadores quedarían exentos, que se eliminara la diferenciación territorial, y que, respecto de los operadores de televisión por cable, sólo se gravaran los ingresos provenientes de los servicios audiovisuales.
- La previsión de suspensión de actividad en caso de impago de la aportación, por parte tanto de los operadores de comunicaciones electrónicas como de los operadores concesionarios y prestadores del servicio de televisión, se considera desproporcionada y, en el caso de los operadores de comunicaciones electrónicas, contraria al marco comunitario. Por el contrario, sería deseable que se especificara la potestad sancionadora de esta Comisión en dichos casos.
9. Informe del Ministerio de la Presidencia en el que sólo consta la fecha. No aparece firmado ni identificado el órgano que lo emite. Contiene las consideraciones sobre el informe de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones (CMT). Asume la recomendación de la CMT contenida en el punto 6.3 relativa a las consecuencias de la pérdida de licencia en caso de incumplimiento de la obligación de pago de la tasa establecida.
No asume las demás por los siguientes motivos:
- La conclusión nº 1 no es asumible. La cuestión de la proporcionalidad estará garantizada por el seguimiento continuado, en última instancia, de la Comisión Europea de la actividad de la Corporación RTVE. Según el ordenamiento vigente existen múltiples instancias de control en España sobre la actividad de la Corporación RTVE. Todas ellas se encuentran operativas a excepción del Consejo Estatal de Medios Audiovisuales previsto en la Ley General Audiovisual cuya tramitación legislativa se iniciará en breve.
- Tampoco es asumible la conclusión nº 2. Los efectos positivos no se derivan únicamente de la supresión de la publicidad, en el artículo 7.1 del anteproyecto se establece la prohibición de ofertas de acceso condicional a la Corporación RTVE; este segundo aspecto incide directamente en la actividad actual de los operadores de comunicaciones electrónicas y sus ofertas doble, triple o cuádruple play que incluyen contenidos audiovisuales indisociables con la oferta. Los efectos sobre los precios minoristas dependen directamente de la voluntad de los operadores que disponen de un amplio margen de actuación en la materia en base: gastos elevados en publicidad, subvenciones elevadas para terminales de última generación, política de precios en permanente oferta, etc. En todo caso, el impacto por línea anual, que es como debería analizarse, sería mínimo frente a los servicios gratuitos recibidos por los ciudadanos de mano de la Corporación RTVE. Las inversiones se rigen por criterios vinculados a Planes estratégicos de las empresas y no por partidas contempladas en otros gastos de explotación, caso del 0,9%. Las cifras acumuladas demuestran que mayores ingresos no generan necesariamente mayores inversiones. Además existe un profundo desacuerdo entre los operadores sobre quién debe desarrollar las nuevas inversiones y cuáles son las expectativas de retorno de las mismas. Añade que contrarrestar las tensiones en el campo de las tarifas por la emisión de publicidad se halla en manos de tan solo 113 inversores que pueden, uniendo su capacidad inversora, contrarrestar cualquier intento alcista de las televisiones. Entre los 113 se encuentran los tres principales operadores de comunicaciones audiovisuales.
- Tampoco es aceptable la conclusión nº 3 ya que el coste neto del servicio público de radio y televisión se halla definido por el artículo 33 de la Ley 17/2006.
- Se rechaza la conclusión nº 4 porque el anteproyecto se fundamenta en el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y específicamente en el Protocolo 32 sobre el sistema de radiodifusión pública de los Estados miembros y la capacidad que el mismo otorga a los Estados para definir su sistema de financiación.
- No se asume la recomendación nº 5 reafirmando los criterios expuestos en la memoria económica sobre los de asignación de las aportaciones y su procedencia. Sobre los efectos económicos futuros del dividendo digital resultante de la tasa sobre reserva del dominio público radioeléctrico, es obvio que el dividendo ofrecerá mayores oportunidades de negocio a los operadores, en la medida en que va a suponer una utilización de más espacio. En cuanto sea posible, el dividendo digital se pondrá a disposición de los operadores, lo que producirá efectos positivos para el sector al ampliar las posibilidades de negocio porque permitirá obtener mayor rendimiento de su oferta (TV en movilidad, alta definición, etc.).
- Del punto 6 son inasumibles las conclusiones de los apartados 1 y 2 por los problemas de fiscalidad que se plantearían. La cuestión del ámbito territorial es una cuestión referida a la competencia en la materia Estado o Comunidades Autónomas. En cuanto a la diferenciación de los ingresos que se propone parece poco razonable asumir el principio en tanto en cuanto los operadores no diferencian suficientemente los servicios que ofertan a los usuarios, integrándolos en ofertas doble, triple o cuádruple play.
10. Han sido solicitadas dos audiencias que, por la urgencia con que ha de evacuarse el dictamen, han sido denegadas.
A la vista de tales antecedentes, se emite el presente dictamen.
I. El anteproyecto se remite por V. E. para consulta en virtud de lo dispuesto en el artículo 22.14 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, que establece que la Comisión Permanente deberá ser consultada respecto de los créditos extraordinarios o suplementos de créditos, y del artículo 55 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, que también se refiere al carácter preceptivo del dictamen del Consejo de Estado cuando sea necesaria la remisión a las Cortes Generales de un proyecto de ley de concesión de un crédito extraordinario. Se expresa que la solicitud del dictamen se hace "sobre el contenido general del referido anteproyecto".
Además, el dictamen se solicita con carácter de urgencia, para su emisión antes del próximo día 29 de mayo, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de mayo que se acompaña. Dicho Acuerdo invoca lo dispuesto en el artículo 19 de la referida Ley Orgánica, cuyo primer apartado prevé que "cuando en la orden de remisión de los expedientes se haga constar la urgencia del dictamen, el plazo máximo para su despacho será de quince días, salvo que el Gobierno o su Presidente fijen otro inferior", precepto este que resulta aplicable al presente caso, habida cuenta de que el Consejo de Ministros ha acordado solicitar al Consejo de Estado la emisión del dictamen antes del 29 de mayo.
Según señala la parte expositiva del Acuerdo del Consejo de Ministros, "aunque en las sucesivas Leyes de Presupuestos del Estado de los años 2008 y 2009 se ha reducido progresivamente hasta diez minutos hora el período de publicidad, esta actividad publicitaria de la Corporación RTVE tiene incidencia en el sector de los operadores privados de televisión, que reviste una singular relevancia en un momento de especiales dificultades económicas, que obligan a adoptar medidas cuya aplicación se produzca con la suficiente inmediatez para que puedan resultar eficaces".
Como ha destacado el reciente dictamen 779/2009, de 21 de mayo, es preciso traer a colación las observaciones realizadas por el Consejo de Estado a propósito de la declaración de urgencia, en este caso máxima. Cabe reiterar lo ya indicado por el Consejo en su Memoria de 1990 y reiterado con posterioridad en algunos dictámenes (a. e. 2.268/98):
"Es importante elevar al Gobierno la preocupación del Consejo de Estado respecto de la conveniencia -si no necesidad- de que se haga un uso meditado y prudente de las declaraciones de urgencia. Esta observación se apoya, básicamente, en las siguientes razones:
- Las declaraciones de urgencia se suelen producir -según acredita una simple verificación estadística- en asuntos de especial complejidad y envergadura, en los que, por lo mismo, puede padecer más la calidad que el Consejo de Estado se esfuerza en mantener en sus dictámenes.
- No es insólito que la declaración final de urgencia recaiga en expedientes que han experimentado notoria lentitud en su tramitación anterior; ni lo es que se remita la documentación incompleta, obligando a su devolución en petición de antecedentes.
- Es característica de la Administración consultiva clásica la de operar con sosiego y reflexión, en un proceso no siempre rápido de maduración, que puede quedar frustrado si se trasladan al Consejo de Estado, en demasía, las exigencias y apremios propios de la Administración activa".
Estas consideraciones cobran particular significación en este caso concreto, dada la propia naturaleza del expediente y la trascendencia de las medidas que propone, que suponen un cambio sustancial e inmediato en la financiación de la Corporación Radio y Televisión Española (CRTVE) que no va precedido, a diferencia de lo ocurrido con la Ley 17/2006, de 5 de junio, de la Radio y Televisión de Titularidad Estatal, de la constitución de un órgano especial encargado de elaborar un informe sobre la materia, como la creación del Consejo para la reforma de los medios de comunicación de titularidad del Estado por el Real Decreto 744/2004, de 23 de abril, cuyo cometido era realizar un informe sobre el régimen jurídico, incluido el modo de designación de sus órganos directivos, la programación y la financiación de los medios de comunicación de titularidad estatal, en el plazo de nueve meses.
Cabe recordar, por otra parte, que el Consejo de Estado, en el ejercicio de su función consultiva, vela por la observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico y que también puede valorar los aspectos de oportunidad y conveniencia cuando lo exijan la índole del asunto o lo solicite expresamente la autoridad consultante, así como la mayor eficacia de la Administración en el cumplimiento de sus fines (artículo 2.1 de la citada Ley Orgánica).
II. Por lo que se refiere a la tramitación del anteproyecto sometido a consulta y en el marco de lo dispuesto por el artículo 22 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, constan en el expediente las memorias justificativa y económica, el informe de impacto por razón de género y el informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de la Presidencia. Consta el informe de la Dirección General de Presupuestos requerido por el artículo 55 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.
Figura también el informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, emitido en virtud de lo dispuesto en el artículo 48.h) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, de Telecomunicaciones, y la Ley 12/1997, de 24 de abril, de liberalización de las telecomunicaciones en relación con los mercados audiovisuales, de conformidad con la disposición transitoria octava de la Ley 32/2003.
Ha de destacarse que no hay constancia en el expediente de si ha existido o no un trámite de audiencia a las entidades o agentes económicos interesados. El Consejo de Estado viene destacando en numerosas ocasiones la importancia de este trámite del procedimiento. Su ausencia priva de conocer y valorar una pluralidad de puntos de vista que hubiese sido, sin duda, enriquecedora, ya que habría permitido una más integral visión del alcance de las propuestas que contiene y de los problemas que pueden ser consecuentes a la Ley hoy en anteproyecto.
La memoria económica ofrece una exposición del contenido del anteproyecto y una estimación del impacto en los presupuestos del Grupo CRTVE para 2009 y 2010 tomando como base, respecto de los ingresos a percibir en el último año en virtud de las nuevas fuentes contempladas por el anteproyecto, los informes trimestrales de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Hubiera sido conveniente que incluyese el estudio, la previsión y la exposición de las principales consecuencias económicas en los sectores y entidades afectados por la regulación proyectada.
III. El Consejo de Estado ha de analizar la situación de partida sobre la que se cierne la iniciativa en estudio y hacer, en cuanto lo admita la perentoriedad con la que se recaba su dictamen, una valoración general del anteproyecto, de modo que los criterios deducidos del análisis puedan ser útiles para madurar y, en su caso, adoptar la iniciativa.
1. El sistema de financiación vigente de la Corporación de Radio y Televisión Española se encuentra regulado en la Ley 17/2006, de 5 de junio, de la Radio y la Televisión de Titularidad Estatal. Según la exposición de motivos, su finalidad es dotar a la radio y televisión de titularidad estatal de un régimen jurídico que garantice su independencia, neutralidad y objetividad y que establezca estructuras organizativas y un modelo de financiación que les permita cumplir su tarea de servicio público con eficacia, calidad y reconocimiento público. También refuerza la intervención del Parlamento y prevé la supervisión de su actividad por una autoridad audiovisual independiente. Tras señalar que la Ley recoge las principales propuestas del informe elaborado por el Consejo para la reforma de los medios de comunicación de titularidad del Estado, creado por el Real Decreto 744/2004, de 23 de abril, expresa que la Ley asume la necesidad de una reforma, entre otras cosas, para establecer un mecanismo de financiación estable y sostenido que se adecue a los principios comunitarios de proporcionalidad y transparencia en la gestión del servicio público, evitando un proceso de financiación de los déficit corrientes mediante el recurso al endeudamiento. En tal sentido establece un sistema que garantice una gestión económica ordenada y viable, basada en una financiación mixta, con una subvención pública dentro de los límites marcados por las normas y los criterios de transparencia y proporcionalidad que establece la Unión Europea, y unos ingresos derivados de su actividad comercial sujetos a principios de mercado.
Es el Capítulo IV (artículos 29 a 37) del Título II de la Ley 17/2006 el que se dedica a la regulación del régimen económico. El artículo 32 fija como uno de los contenidos del contrato-programa con el Estado "las aportaciones con cargo a los Presupuestos Generales del Estado destinadas a la prestación del servicio público de radio y televisión" (apartado 1.b) y prescribe en su apartado 2 que el contrato-programa deberá incorporar restricciones adicionales a las establecidas con carácter general en la Ley 25/1994, de 12 de julio, para la emisión de publicidad televisiva". Admite, por tanto, la financiación doble del servicio público: financiación pública con cargo a los Presupuestos Generales del Estado y financiación privada con cargo a los ingresos procedentes de la publicidad, aunque con restricciones superiores a las impuestas a los operadores privados. Precisamente el artículo 33 se ocupa de las compensaciones por el cumplimiento de las obligaciones de servicio público que se consignarán en los Presupuestos Generales del Estado de manera diferenciada para cada una de las sociedades prestadoras del servicio público, sin que puedan superar el coste neto (diferencia entre los costes totales de cada sociedad prestadora del servicio público y sus otros ingresos distintos de las compensaciones) del servicio público prestado en el correspondiente ejercicio presupuestario. Además, el artículo 37.5 de dicha Ley establece que la Corporación RTVE y sus sociedades prestadoras de servicio público deberán llevar un sistema de contabilidad analítica que permita presentar cuentas separadas de las actividades de servicio público y del resto de actividades que realicen, con objeto de determinar el coste neto a que se refiere el artículo 33.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, según el artículo 4 de la Ley 17/2006, las Cortes Generales aprobarán mandatos-marco a la Corporación RTVE en los que se concretarán los objetivos generales de la función de servicio público que tiene encomendada con una vigencia de nueve años. El mandato-marco vigente (el primero) ha sido aprobado por los Plenos del Congreso de los Diputados y del Senado, en sus sesiones de 11 de diciembre y 12 de diciembre de 2007 (BOE de 30 de junio de 2008). Dedica su artículo 45 a la financiación mixta de los servicios públicos de radio, televisión e información de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 17/2006, que se materializa en una subvención pública, dentro de los límites marcados por las normas y los criterios de transparencia y proporcionalidad estipulados por la Unión Europea, y en unos ingresos derivados de la actividad comercial, sujetos a los principios de mercado. Añade que, para adecuar el efectivo cumplimiento de tal sistema de financiación, se deberán diferenciar los flujos económicos provenientes de las aportaciones estatales y los procedentes de la actividad comercial, en los términos previstos en la Ley. Contribuye, así, al desarrollo del mecanismo de financiación propugnado por la Ley 17/2006.
2. Frente a la exigencia de estabilidad del sistema de financiación proclamado por la Ley 17/2006, el anteproyecto consultado, en aras de profundizar en la independencia económica del organismo público prestador del servicio de radio y televisión estatal, pretende un drástico cambio estructural en su modo de financiación con la renuncia definitiva e inmediata -en palabras de la exposición de motivos- a los ingresos publicitarios y el establecimiento de un sistema único de financiación basado en los ingresos públicos. El cambio no va precedido de un proceso gradual hasta alcanzar la plena eliminación de los ingresos por publicidad, aun cuando las disposiciones transitorias del anteproyecto adopten las medidas indispensables para la transición al nuevo sistema. La exposición de motivos del anteproyecto considera que el cambio así configurado amortigua situaciones de inestabilidad propias de los procesos de transición y consigue que los efectos de la reducción publicitaria en RTVE se dejen sentir lo antes posible en el mercado televisivo. Supone el Consejo de Estado que habrán sido analizadas las eventuales distorsiones que pueden producirse en un mercado publicitario televisivo con saturación de los tiempos de emisión disponibles y que habrá sido considerada la sugerencia hecha por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones acerca de que una gradación de la medida (en el sentido de aplicarla progresivamente a lo largo de varios ejercicios) permitiría al mercado publicitario adaptarse a la nueva situación y cabría evitar tensiones sobre los precios.
El nuevo sistema de financiación a través de ingresos públicos se basa en las siguientes fuentes de ingresos que tienen por objeto compensar la pérdida de los que se obtenían por publicidad: un porcentaje - del 80%- del rendimiento de la tasa sobre reserva de dominio público radioeléctrico, con un importe máximo anual de 320 millones de euros; la aportación que deben realizar los operadores de telecomunicaciones de ámbito geográfico estatal o superior al de una Comunidad Autónoma que se fija en el 0,9% de los ingresos brutos de explotación facturados en el año correspondiente, excluidos los obtenidos en el mercado de referencia al por mayor; la aportación de las sociedades concesionarias y prestadoras del servicio de televisión, de igual ámbito, que se fija en el 3% de los ingresos brutos de explotación facturados en el año correspondiente. Se crea también un fondo de reserva dotado con los ingresos que superen el coste neto del servicio público prestado en el correspondiente ejercicio presupuestario, sin que pueda superar el límite establecido en el artículo 3.2, y que sólo podrá ser utilizado para compensar pérdidas de ejercicios anteriores y para hacer frente a contingencias especiales derivadas de la prestación del servicio público encomendado, previa autorización expresa del Ministerio de Economía y Hacienda. En caso de no disposición en cuatro años, será utilizado para reducir las compensaciones por el cumplimiento de las obligaciones de servicio público.
La justificación de las nuevas medidas radica -según la exposición de motivos del anteproyecto- en que parece lógico que quienes resulten beneficiados por el nuevo sistema sean también quienes soporten, en parte, esa carga económica, siendo además una fórmula utilizada por otros países de nuestro entorno (lo que parece referirse a la Ley francesa nº 2009-258 de 5 de marzo de 2009, relativa a la comunicación audiovisual y al nuevo servicio público de la televisión), añadiendo que el nuevo sistema toma en cuenta los ingresos de los sujetos pasivos y muy especialmente los que, de forma tanto directa como indirecta, habrán de percibir por la supresión del régimen de publicidad retribuida en la Corporación RTVE.
Respecto del beneficio obtenido por los operadores de telecomunicaciones, se considera (artículo 5.1) que el impacto positivo se deriva de la nueva regulación del sector televisivo y audiovisual y, en especial, de la ampliación de los servicios de banda ancha fija y móvil; y, respecto de las sociedades concesionarias y las prestadoras del servicio de televisión, radica (artículo 6.1) en "la supresión del régimen de publicidad retribuida como fuente de financiación de dicha Corporación y el impacto económico favorable que de ello se derivará para dichas sociedades concesionarias y prestadoras del servicio de televisión". Asimismo debe tenerse en cuenta que el artículo 7.1 del anteproyecto declara que la CRTVE y sus sociedades prestadoras del servicio público podrán obtener determinados ingresos siempre que no se trate (además de actividades de publicidad o televenta) de ingresos derivados del acceso condicional que no estén autorizados conforme a lo dispuesto en la Ley en anteproyecto. En tal sentido, el apartado 4 del mismo artículo 7 prevé que, excepcionalmente y por acuerdo de Consejo de Ministros se podrán autorizar emisiones mediante acceso condicional que consistan en servicios específicos de valor añadido. Según destaca el informe del Ministerio de la Presidencia, esta restricción presente y futura para la Corporación RTVE tiene claros beneficiarios: aquellos que desarrollan ofertas de pago y entre los que se incluyen los operadores de comunicaciones electrónicas- telecomunicaciones.
A juicio del Consejo de Estado, se echa en falta en el expediente un soporte documental que permita examinar pormenorizadamente las premisas económicas que sostienen el anteproyecto y de los efectos que se presumen en el mercado y en el que se examine la certeza y alcance de los referidos beneficios sobre los que pivota, como datos, el régimen de aportaciones.
La última parte del anteproyecto se dedica a establecer obligaciones adicionales de servicio público como contrapartidas a RTVE a cambio de la garantía de su estabilidad presupuestaria y para no distorsionar, se dice por la exposición de motivos del anteproyecto, los principios de la competencia. Las obligaciones vienen a concretar algunos aspectos de los enunciados en el artículo 3.2 de la Ley 17/2006, estando algunas de ellas en conexión con determinados artículos del mandato-marco de 13 de diciembre de 2007 (a. e. el apartado 1.d) del artículo 9 del anteproyecto con el artículo 16 del mandato-marco y el apartado 1.e) del artículo 9 con el artículo 17 del mandato-marco) y de la Directiva 2007/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, por la que se modifica la Directiva 89/552/CEE del Consejo (como el 1.e) del artículo 9 en relación con el artículo 3 quáter de las disposiciones aplicables a todos los servicios de comunicación audiovisual).
3. En cuanto a la valoración de la supresión de la publicidad, ésta supone -en primer lugar- una superación del condicionamiento de la programación por la presión de los índices de audiencia y el sector de los anunciantes, lo que implica la acentuación de la función de servicio público de la Corporación RTVE que aparece definida en los artículos 2.1 y 2, 3 y 25.3 de la Ley 17/2006.
Se presume que ello llevará a una programación de mayor calidad, a la intensificación de los contenidos informativos, educativos y culturales, con la consiguiente ampliación de la libertad de elección del espectador bajo los valores del pluralismo, la participación y demás valores constitucionales, en el sentido prescrito por el artículo 2.1 de la Ley 17/2006.
Puede haber razones que demanden, aun con eventuales matices, una cierta homogeneidad en el tratamiento de la publicidad en todas las televisiones públicas, con independencia de su ámbito territorial, si bien el dictamen se atiene al planteamiento del proyecto.
Por otra parte, con el establecimiento del sistema público de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española (un sistema de financiación única en los términos de la legislación de la Unión Europea), pueden aflorar otros problemas. Se ha llamado la atención sobre el hecho de que la exclusiva financiación pública de las televisiones, si bien tiene la ventaja de impedir que la publicidad determine la programación, puede conducir a un alejamiento del mercado, a sustituir la atención de la audiencia y sus necesidades e intereses por criterios excesivamente burocráticos, de tal suerte que pueden devenir cadenas residuales y minoritarias. Para evitar tales inconvenientes, en otros Estados se han introducido diversos instrumentos tendentes a asegurar que no se producen esos efectos. En tal sentido, se han articulado los denominados test de valor público, evaluaciones de valor público y del impacto de mercado, índice de éxito de target e índice de innovación.
El Consejo de Estado considera que debiera ponderarse la conveniencia de introducir, bien en este anteproyecto, bien en otra sede legal, alguna previsión que establezca y regule un sistema de valoración específico de la programación desarrollada por la Corporación.
4. Por lo que atañe a la elección de los ingresos previstos para compensar la pérdida de los obtenidos por publicidad, se ha de destacar primeramente que no se ha recurrido a la figura de un canon sobre la tenencia y disfrute de los aparatos de televisión (o pago por hogar) como existe todavía en muchos países y estuvo vigente en los comienzos de la televisión en España (Decreto-Ley de 22 de febrero de 1957 hasta la Ley 103/1965, de 21 de diciembre, que justificó su supresión en que el impuesto "produce rendimientos no proporcionados a las molestias que su exacción causa" y que, al constituir la televisión uno de los instrumentos más eficaces para la difusión de la cultura entre masas de población, "parece oportuno no deba exigirse tributo o exacción alguna por su disfrute"). Los inconvenientes que ha presentado su exacción han sido su costosa y compleja recaudación, su impopularidad por ser de igual cuantía cualquiera que sea la capacidad adquisitiva del pagador, la alta defraudación y la falta de correlación con la multiplicación de la oferta en diversos soportes, por lo que se ha producido su progresiva sustitución por otros mecanismos (como la imposición indirecta subsumida en un impuesto directo en Holanda). Tampoco se ha procedido al establecimiento de una prima sobre el consumo de energía eléctrica vigente también en algunos países por su facilidad de cobro.
Las nuevas fuentes de ingresos, ya expuestas, dejan planteados los problemas de la certeza y alcance de los efectos que la supresión de la publicidad va a producir en el mercado, del posible incremento de las tarifas en los servicios a los ciudadanos a fin de repercutir el coste de la nueva aportación, la incidencia del derecho comunitario y la indefinición de la nueva figura tributaria que se crea denominada "aportación" en el anteproyecto y "contribución específica" en la memoria justificativa.
En efecto, como se ha señalado, el anteproyecto asume como premisa que la supresión de la actividad publicitaria por parte de Televisión Española comportará un incremento de la publicidad a emitir por las demás cadenas. Pero no se puede dejar de señalar que tal premisa no es de alcance seguro y menos fácilmente mensurable, por la propia estructura del mercado publicitario en televisión. Éste se ha caracterizado como un mercado delimitado en el que las cadenas obtienen sus ingresos, no vendiendo sus programas a los telespectadores, sino ofreciéndolos a los anunciantes, de tal suerte que quien parece ser rector eficiente del negocio es el anunciante. En el caso de las cadenas distintas de Televisión Española, es claro que sus espectadores ya son destinatarios de la misma publicidad que actualmente emite la cadena de titularidad pública y, por ello, pudiera darse el caso de que, al estar ya cubierto dicho ámbito, el incremento de la actividad no se produzca, al menos en los términos estimados. Dicho de otra manera, no cabe hablar propiamente de la liberación de un sector del mercado -el actualmente ocupado por Televisión Española- en favor eventualmente de las otras cadenas, sino de su supresión, sin que quizá se produzca, al menos en la forma esperada, el desplazamiento de la demanda de los anunciantes. Así lo expone también la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en su informe que señala, además, que, caso de producirse dicho trasvase, las televisiones eventualmente beneficiarias de la medida no podrán aumentar los minutos de publicidad emitidos, toda vez que están limitados por la regulación aplicable y, en consecuencia, se producirá un incremento de los precios de la publicidad. En cualquier caso, no todas las televisiones privadas dependen de la publicidad en la misma medida (así las de oferta de acceso condicional), lo que podría aconsejar el establecimiento de regímenes diferenciados.
5. Por otra parte, el establecimiento de una aportación obligatoria sobre los operadores de telecomunicaciones de ámbito geográfico estatal o superior al de una Comunidad Autónoma comportará previsiblemente que éstos trasladen su importe a los usuarios de los servicios y, en especial, a los usuarios de banda ancha y fija. Tal circunstancia puede constituir una dificultad añadida a las existentes para lograr el objetivo de generalizar, a precios asequibles, los instrumentos de la denominada sociedad de la información en los términos definidos por la Unión Europea -(arranca del Plan de actuación de 1994 "Europa en marcha hacia la sociedad de la información"(COM(94)347) que determina los objetivos a alcanzar y las medidas concretas que han de tomarse para ello-.
Además, el establecimiento de una aportación obligatoria sobre los operadores de telecomunicaciones alcanza a todos éstos, aunque no presten servicios de televisión, de tal suerte que se impone a todos ellos la obligación de financiar un determinado modelo de televisión que opera en un mercado distinto.
Finalmente, como señala la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en su informe, el establecimiento de una aportación obligatoria a los prestadores de servicios de comunicaciones electrónicas - que no parece que vayan a verse beneficiados por un eventual trasvase de la publicidad que deja de emitir Televisión Española-, con una carga fiscal relevante -que la citada Comisión cifra en 230 millones de euros-, puede comprometer su capacidad de inversión en unos momentos de atonía económica general y de necesidad de despliegue de las redes de nueva generación, imprescindibles para asegurar no sólo el cumplimiento de los objetivos fijados por la Unión Europea sino también para garantizar la competitividad e innovación requerida por la economía nacional.
6. El anteproyecto de Ley sometido a consulta configura, pues, como instrumento básico de financiación de la Corporación Radio y Televisión Española las aportaciones que deben realizar los operadores de telecomunicaciones y las sociedades concesionarias y prestadoras del servicio de televisión de ámbito geográfico estatal o superior al de una Comunidad Autónoma. Dichas aportaciones participan de la naturaleza de los ingresos de derecho público. Se opta así por el establecimiento del sistema de canon como mecanismo de financiación de la televisión estatal, si bien se trata de un canon que no es abonado por los usuarios sino por las sociedades operadoras y concesionarias antes citadas.
Definido el sistema de financiación en los términos citados, no suscita duda a este Consejo de Estado su conformidad con las previsiones del derecho comunitario. En efecto, aunque una financiación como la proyectada es calificable como ayuda de Estado a los efectos del artículo 87 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, cabe incardinarla sin violencia en la excepción contemplada en el mismo precepto que declara su compatibilidad con el derecho comunitario. En efecto, la Comisión Europea ha declarado reiteradamente (Decisiones de 24 de febrero de 1999 -asunto Kinderkanal y Phoenix-, de 29 de septiembre de 1999 -asunto BBC News 24-, de 22 de mayo de 2002 -asunto cadenas de televisión digital y radio de la BBC-, de 15 de octubre de 2003 -asunto RAI-) que la financiación pública -bien exclusivamente a través de un canon, bien exclusivamente mediante transferencias con cargo a los Presupuestos, bien combinando ambos sistemas- de los canales públicos que no emiten publicidad es conforme al derecho comunitario -siempre que exista proporcionalidad entre los medios financieros y la función de servicio público- pues, aun siendo ayudas estatales, se justifican por su concreta misión de servicio público y no afectación a los intercambios comunitarios de manera contraria al interés de la Comunidad.
7. El anteproyecto establece, como se ha indicado, la obligación de los operadores de telecomunicaciones y de las sociedades concesionarias y prestadoras del servicio de televisión de ámbito geográfico estatal o superior al de una Comunidad Autónoma de aportar para la financiación de la Corporación Radio y Televisión Española determinados porcentajes -el 0,9% y el 3%, según los casos- de los ingresos brutos facturados en el ejercicio.
Habida cuenta de los sujetos obligados a realizar la aportación -que son prácticamente todos los operadores-, la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones ha llamado la atención sobre la eventual disconformidad del anteproyecto con la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas -que sustituyó a la Directiva 97/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril, relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones-. En efecto, dice la citada Comisión del Mercado de Telecomunicaciones que la obligación pesa sobre prácticamente todos los operadores que presten servicios telefónicos de fijo, móvil y proveedores de acceso a Internet y por el hecho de serlo. El artículo 12 de la mencionada Directiva 2002/20/CE -que sustituye al artículo 11 de la Directiva 97/13/CE- previene lo siguiente: "1. Las tasas administrativas que se impongan a las empresas que presten un servicio o suministren una red al amparo de la autorización general o a quienes se haya otorgado un derecho de uso: a) cubrirán en total solamente los gastos administrativos que ocasionen la gestión, el control y la ejecución del régimen de autorización general, de los derechos de uso y de las obligaciones específicas a que se hace referencia en el apartado 2 del artículo 6, pudiendo quedar incluidos gastos de cooperación internacional, armonización y normalización, análisis del mercado, respeto de las normas y otros controles del mercado, así como el trabajo de regulación relativo a la preparación y puesta en práctica del derecho derivado y de decisiones administrativas, como pueden ser decisiones sobre el acceso y la interconexión; y b) se impondrán a las empresas de una manera objetiva, transparente y proporcional, que minimice los costes administrativos adicionales y las cargas que se deriven de ellos. 2. Cuando las autoridades nacionales de reglamentación impongan tasas administrativas, publicarán un resumen anual de sus gastos administrativos y del importe total de las tasas recaudadas. A la vista de la diferencia entre la suma total de las tasas y los gastos administrativos, deberán introducirse los reajustes adecuados".
Así las cosas, señala la mencionada Comisión, resulta de aplicación la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia en su Sentencia de 18 de septiembre de 2003, dictada en los asuntos acumulados 292/01 (Asuntos Albacom SpA)y C-293/01 (Infostrada SpA contra Italia), al resolver la cuestión prejudicial planteada por el Consejo de Estado italiano sobre si "puede permitir la Directiva 97/13/CE que los Estados miembros impongan a las empresas titulares de licencias o autorizaciones para el ejercicio de la actividad de telecomunicaciones prestaciones pecuniarias, de cualquier modo que se denominen, que sean distintas y adicionales de las admitidas por la propia Directiva". Dicha doctrina se resume en que "la Directiva 97/13/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril, relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y licencias en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones y en particular su artículo 11 -hoy sustituida por la Directiva 2002/20/CE que conserva el mismo tenor-, prohíbe a los Estados miembros imponer a las empresas titulares de licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones, por el mero hecho de poseer tales licencias, cargas pecuniarias, como la controvertida en los asuntos principales, distintas a las autorizadas por dicha Directiva y que se añaden a éstas".
Por su parte, el informe sobre las consideraciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones elaborado por el Ministerio de la Presidencia expresa que la Directiva 97/13/CE fue derogada por la Directiva 2002/20/CE, de 7 de marzo de 2002, que fue incorporada a nuestro derecho interno por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, que regula diferentes tasas administrativas y establece una serie de principios generales rectores de su establecimiento, sin que en modo alguno esté impedido que el legislador establezca nuevas aportaciones. Añade este informe que la Directiva permite la imposición de tasas a las empresas de una manera objetiva, transparente y proporcional, que minimice los costes administrativos y las cargas que se deriven de ellos, y que la justificación de las tasas se puede basar en que queden incluidos los gastos de cooperación internacional, armonización y normalización, análisis del mercado, respeto de las normas y otros controles del mercado, concluyendo que la enumeración de los supuestos que permiten establecer una tasa no es en absoluto exhaustiva. Por todo ello, concluye diciendo que la jurisprudencia que se cita en el informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no es aplicable por estar referida a un hecho distinto y a una legislación distinta ni se incumple, por tanto, lo que dispone la Directiva.
El Consejo de Estado considera que el recurso que se crea no puede ser calificado de canon o tasa a los efectos ni de la Directiva 97/13/CE, ya derogada, ni de la Directiva 2002/20/CE. Y es que, en ambas disposiciones, la tasa o canon a que hacen referencia sus artículos 11 y 12, respectivamente, son exacciones que se pueden exigir a los operadores "para financiar las actividades de la autoridad nacional de reglamentación relativas a la gestión del sistema de autorización y del otorgamiento de derechos de uso. Tales tasas deben limitarse a cubrir los gastos administrativos reales de estas actividades". Así lo dicen los preámbulos de ambas normas. La doctrina sentada por el Tribunal de Justicia en la sentencia antes citada lo fue en un caso en el que la normativa nacional sujetaba al titular de una licencia individual para el suministro de una red pública de telecomunicaciones, por la cual había pagado una contribución, al pago de otra, complementaria, por la utilización privada de dicha red al amparo de la misma licencia -contribución calculada además conforme a unos criterios que no se correspondían con los previstos en la Directiva-. En otros términos, lo que se ha declarado contrario al ordenamiento comunitario es la exigencia de pago de dos tasas por la misma licencia, cuando ello no comporta desarrollo de actividad de gestión por parte de las Autoridades.
En el caso presente, el recurso que se crea -que no es calificado por el anteproyecto como tasa o canon con el ánimo de evitar su identificación con las tasas reguladas en la Directiva 2002/20/CE y en la propia Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones- es ajeno al hecho de la gestión del sistema de autorización y demás actividades públicas antes citadas. Se trata de una exacción que tiene perfiles singulares, cercanos a los de las transferencias coactivas, desvinculada de la actividad administrativa de gestión del sistema de autorización, y que, por consiguiente, no puede ser calificada técnicamente como tasa o canon a los efectos de la tan citada Directiva 2002/20/CE. En consecuencia, a la vista de los datos obrantes en el expediente, no parece al Consejo de Estado que pueda apreciarse la incompatibilidad del recurso que se crea con la Directiva 2002/20/CE.
8. Finalmente, considera el Consejo de Estado procedente formular algunas consideraciones de técnica normativa sobre la estructura de la Ley y la necesidad de la coordinación del anteproyecto con otros anteproyectos y Leyes en vigor. El artículo 1 del anteproyecto declara que su objeto es regular el sistema de financiación de la Corporación Radio y Televisión Española y de sus sociedades filiales previsto en la Ley 17/2006, de 5 de junio, es decir supone una modificación de la citada Ley. No se ha optado por proceder a elaborar un anteproyecto de Ley puramente modificativa en la que su objeto fuera dar una nueva redacción a los artículos correspondientes de la Ley 17/2006, que hubiera supuesto la introducción de nuevos artículos, o a todo el Capítulo IV del Título II, Régimen económico (artículos 29 a 37). También podría haberse optado por incluir en la nueva Ley la regulación completa de la financiación de la Corporación RTVE que, a partir de su entrada en vigor, estará contenida en ambas Leyes.
En tal sentido, debería suprimirse en el artículo 1 la mención de la Ley 17/2006, a fin de que no parezca que es un desarrollo de la citada ley sino una regulación propia de la financiación de la Corporación RTVE, con el alcance modificativo que en cada caso corresponda.
Por otra parte, no debe olvidarse que su contenido no sólo tiene que ser coordinado con la Ley que, en definitiva, viene a modificar (Ley 17/2006), sino también con otras disposiciones que se tienen en cuenta en el anteproyecto: la que proceda a la incorporación de la nueva Directiva 2007/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007 (la Directiva Europea de Medios Audiovisuales sin Fronteras antes de finalizar el año 2009 a la que se refiere la exposición de motivos del anteproyecto), y la nueva regulación audiovisual y la relativa a la ampliación de los servicios de banda ancha y móviles (invocadas por el artículo 5.1 del anteproyecto). En la exposición de motivos, se debería introducir la precisión de cuales son las iniciativas legislativas de que se trata. A título de ejemplo, el artículo 7.2 del anteproyecto remite las definiciones de publicidad (por televisión) y televenta a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros, relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva, cuando la Directiva 2007/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, por la que se modifica la Directiva anterior, da una nueva redacción a dichas definiciones.
Finalmente, desde un punto de vista formal, cabe observar lo siguiente: en el párrafo tercero de la exposición de motivos, de acuerdo con lo dispuesto en la 78 de las Directrices de técnica normativa, aprobadas por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005, debe citarse la Directiva 2007/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, por la que se modifica la Directiva 89/552/CEE del Consejo, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva, teniendo en cuenta que, según el artículo 1 de dicha Directiva, la Directiva 89/552/CEE se modifica en su título y pasa a tener el siguiente: Directiva 89/552/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual (Directiva de servicios de comunicación audiovisual); y en el artículo 2.7 del anteproyecto debe decir "donaciones" y no "donativos".
Por último, en la exposición de motivos, convendría hacer referencia al Protocolo 32 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea sobre el sistema de radiodifusión pública de los Estados miembros.
En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:
Que, una vez consideradas las observaciones que se formulan en el cuerpo del presente dictamen, puede V. E. someter a la aprobación del Consejo de Ministros, para su posterior elevación a las Cortes Generales, como proyecto, el anteproyecto de Ley de Financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española."
V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.
Madrid, 28 de mayo de 2009
EL SECRETARIO GENERAL,
EL PRESIDENTE,
EXCMA. SRA. VICEPRESIDENTA PRIMERA DEL GOBIERNO Y MINISTRA DE LA PRESIDENCIA.